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网络赌博罪的有效辩护

发布时间:2021-3-12 9:48:11 阅读: 592次

网络赌博是指利用互联网进行赌博的行为,一般采用信用卡投注或电子划账等方式转移赌资。那么,网络赌博构成赌博罪吗?与一般意义上的赌博相比,网络赌博虽然是在虚拟空间进行,但其本质并无二致,只要达到了赌博罪的法定构成要件,一样构成赌博罪。
对网络赌博犯罪行为的辩护要点,主要有:1)定性之辩(涉及到罪与非罪、此罪与彼罪)、 2)数量之辩(认定赌资) 3)主从犯之辩
一、定性之辩
如何区分赌博罪与开设赌场罪?
第一款[赌博罪],以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
第二款[开设赌场罪],开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条就规定:明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
(一)赌博罪构成要件的几个要点:
1、营利目的:营利目的主要包括两种情况:一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的;二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。 (1)如何区分营利目的和娱乐消遣目的?
根据“两高”解释第九条规定,以营利为目的并非说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使输了钱,也不影响行为人主观要件的认定。但有些时候,赌博参与者们事先商量好,赌赢者要把赢来的钱物拿出来,共同作某些事,比如请客吃饭或其他活动,这种情况下,赌博行为就缺乏营利性,因为每个参与者都清楚,赢钱者自己并不能占有赢来的钱。因此赌注的最后去向在某些时候,也决定了这种赌博行为是一种娱乐,而非具有营利性的赌博犯罪。
2-1、聚众赌博:即纠集多人进行赌博,从中渔利,即“赌头”。
具体表现为:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
2-2、以赌博为业:即嗜赌成性,以赌博为常业,靠赌博取利,一贯赌博,即“赌棍”。
3、聚众赌博与以赌博为业区别在哪?
相对于聚众赌博的一次性,以赌博为业需要长时间地考察两点:第一,行为人的赌博行为是否具有一贯性,是否养成了赌博的习性,如果行为人只是偶然性的赌一两次,则不能认定其是以赌博为业;第二,如果行为人没有以赌博为常业,那就要分析行为人赌博的收入与支出是否占其经济收入比例的主要部分,行为人的赌博收入与支出明显低于其他正当收入,则不能认定其是以赌博为业。
(二)开设赌场罪构成要件的几个要点:
1、开设赌场:开设赌场从字面意义上理解,首先应具有“赌场”这一物理空间,其次才是其是否属于开设赌场行为。而形式上讲这又取决于赌场由谁所有受谁控制,赌博场所是否相对固定,赌场存续时间是否相对稳定,参赌人员是否相对固定,赌博方式由谁设定,赌具由谁提供等。
2-1、一般的“开设赌场”行为:利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。
     2-2、情节严重的“开设赌场罪”行为:实施上述行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。
(三)赌博罪与开设赌场罪区别
第一,在组织程度上,开设赌场较赌博更具有组织性,体现经营者对赌场的管理模式。赌场一般有自己的一套机构,有专门的赌场服务人员,接送赌徒、为赌场望风甚至提供食宿,他们在经营者的管理之下分工明确,职责分明,按劳取酬。赌博方式也较为固定,一般提供赌具和赌博资金。聚众赌博由赌头临时召集,赌博结束后则各自解散,赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理,组织比较松散。赌博罪的当事人各自都可以“坐庄”,赌博的方式由参赌人员决定,可以用各种不同的方式进行赌博,全部人员包括赌主参与到赌博中去。
第二,在参赌人数和赌资上,开设赌场中对参赌人数及赌资大小没有作出具体的规定。而聚众赌博对参赌人数和赌资有具体的规定。
第三,在时间和空间上,开设赌场的时间和地点较稳定,赌场在一定的时间内连续、不间断地为赌博人员开放,有正常的上下班时间,只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。而聚众赌博在时间和空间上并不固定,人到齐了就开始赌博,赌博结束后,下一次赌博又须再次组织。
第四,追究刑事责任的人员范围上,赌博罪中的参与者基本都是追究刑事责任的对象。开设赌场罪中只有“开设赌场”的人才构成犯罪,比如,赌场的经营者、以及为赌场的工作人员,包括派牌、打荷、抽水、望风等人员。对于一般的参赌人员通常给予治安处罚。
第五,在聚众效应的发挥主体上,赌博罪一般是由赌头发挥聚众效应,吸引参赌人员进行赌博。而开设赌场罪则是由场所发挥聚众效应。
综上,网络赌博罪入罪门槛高,需要达到一定的参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额,其法定刑较低,进而反映出社会危害性较小,刑法对其的处罚力度相对较弱。而网络开设赌场罪具有两档法定刑,其入罪标准是:建立赌博网站并接受投注的;建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;为赌博网站担任代理并接受投注的;参与赌博网站利润分成的。而参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额是情节严重的标准,可以处以三年以上十年以下的有期徒刑。因此,从某种程度上讲,开设赌场罪是行为犯,其入罪门槛比赌博罪低,刑法对其的处罚力度高。
二、数量之辩(认定赌资)
如何认定网络赌博中的涉案赌资金额?
赌博犯罪中,赌资金额大小对犯罪人的定罪量刑具有重要影响,特别是对于网上开设赌场犯罪而言,赌资数额累计达到30万元以上的,是开设赌场罪“情节严重”的情节,属法定刑升档情节。因此,如何认定行为人的赌资金额,关系到对犯罪人的准确定罪量刑。相较于线下赌博,网络赌博的赌资认定有其特殊性,其中一个突出的问题就是,网络赌博中的初始投注金额经反复投注、滚动投注,会形成一个数额巨大,甚至数额特别巨大的银行流水金额,此时该如何计算行为人的涉案赌资金额呢?
(一)网络赌博中的银行流水或资金流水到底是什么呢?
实际上,银行流水或资金流水,指的是一个赌博交易的流水账,分借与贷,也就是进账与出账,进账形成一个进账流水总额,出账也形成一个出账流水总额,实践中通常分开列出两项数据。例如,赌博网站的代理,通过代理账号,在接受他人投注时,会形成一个投注流水总额,在支付相关赢取款给参赌人员时,又会形成一个支出流水总额;对于参赌人员