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刑辩律师作用及网络赌博案件辩点
发布时间:2020-07-14 16:05:11     阅读:loading...

近年来,伴随着“互联网+”的时代潮流,基于互联网及移动通讯终端设备的网络行为日益增多,涉案资金动辄千万。
刑辩律师的责任,是接受犯罪嫌疑人、被告人或其家属委托,及时会见犯罪嫌疑人或被告人,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,积极与办案单位沟通,为犯罪嫌疑人争取取保候审及无罪、罪轻处罚。
刑辩律师的作用就是,以事实为依据、以法律为准绳,为被告进行无罪、轻罪或者趋轻的辩护。刑辩律师是防止产生冤假错案的最关键的一环。并不是“恶魔的代言人”,而是勇于揭开事实与真相的探索者,是维护社会公平正义的重要力量。
      一、网络赌博犯罪的辩点:
(一)、平台性质
很多人认为,网络赌博犯罪案件不是开设赌场罪就是赌博罪,其实不然。实践中,涉网络赌博的案件存在多种罪名,除常见的上述两罪之外,还涉及到地下钱庄,网络支付等,还有可能涉嫌诈骗罪、非法经营罪等。不同的罪名法定刑和量刑标准有较大的区别,平台性质决定了案由,因而代理网络赌博犯罪案件时,首先要从平台性质切入,固定全案的定性基调。
(二)、基于平台的人员架构
涉赌网络平台的组织架构可能影响到案件定性及刑事罪责的范围,进而影响辩护方向的确定。在组织架构清晰的案件中,各层级人员的主要辩护方向不同:
1、对大股东(组织者)无疑会以主犯认定,因此,对此类人员的辩护重点并非区分主从犯,而多放在网站性质、赌资金额等方面。
2、对代理、银商的辩护,因这类人要主要为赌博犯罪活动提供帮助服务,故辩护重点放在从犯的认定上。在辩护过程中,主要就网站代理、接受投注的具体行为论证属于帮助、辅助作用,避免因参与时间、活跃程度、金额、获利等因素而被认定为主犯,导致量刑上的不利。
3、为赌博网站提供互联网接入、软件开发与支持的技术人员如果被追究刑事责任,通常会被认定为从犯。但辩护时需要注意的是,技术人员前期开发网站的目的并非设立赌博网站,但后期被组织者用于网络赌博犯罪的,超出了网站建立初衷,对技术人员可以尽量争取无罪。
4、为赌博网站提供结算、广告等服务的其他服务人员,一般会被认定为从犯。在辩护时需格外注意防止被认为为赌博网站担任代理并接受投注,从而避免被认定为主犯。
 (三)、通过剖析具体案件事实分解确定
1、为赌博网站担任代理并接受投注的情形
(1)是否担任代理。如果没有证据能够证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号,那么其行为不应当被认定为是担任赌博网站的代理,即不构成开设赌场罪。在此种情况下,如果利用所掌握的未设置下级账号的赌博网站账号,招揽他人通过自己掌握的赌博网站账号进行投注参与赌博,那么参赌人员在一定程度上具有不公开性,其行为更类似于聚众赌博,可能涉嫌赌博罪。
(2)是否接受投注。实践中,行为人名义上是赌博网站的代理,但并不接受投注、不兑换筹码,所有下线投注的资金全部直接与庄家对手交易,那么行为就不符合开设赌场罪“并接受投注”的构成要件,则不构成开设赌场罪。
2、明知是赌博网站,而提供资金结算服务的情形
(1)、是否明知是赌博网站。该辩点涉及到行为人对涉案网络平台的性质的主观认识,需结合客观实际合理推定行为人是否明知,如行为人是否熟悉提供游戏平台的网络公司,是否可能认识到该公司建立网站的目的是用于网络赌博,行为人是否了解游戏规则,游戏本身属于娱乐性质还是赌博性质,行为人是否提供货币资金与游戏筹码之间的双向兑换服务等。
(2)、与平台是否存在资金关系。如果行为人仅单方面为赌客提供资金服务的,但其与涉案的赌博网站之间并无代理关系,也不提供资金结算服务,那么行为人与赌博网站的组织者之间缺乏开设赌场的共同故意,因而不应认定为开设赌场罪的共犯。
3、参与赌博网站利润分成的情形
(1)、对平台、赌客是否具有控制管理力。参与开设赌场的人员在赌博网站的实际运营过程中,如果行为人既没有平台控制力,也没有赌客管理权,那么则可能不构成开设赌场罪。
(2)、获利是否为赌博网站利润分成。如果行为人虽有代理之名,但未有代理之实,且所获利润来源于服务费,而非按照约定的比例或特定的规则分配获取赌博网站的盈利,则不属于参与赌博网站的利润分成。获利的性质可作为开设赌场罪的重要辩点之一。
4、赌资的认定与辩护
网络赌博涉案服务器、银行账户等对相关电子数据记录较为全面,刑事司法取证较为便捷,因而依据电子数据、资金流水等换算所得的赌资数额成为司法实践中最常见的认定依据。
(1)、重视实际赌资与投注流水的区别。
在连续多次多局进行赌博的形式中,在辩护时需通过科学合理的计算方式主张对重复计算的部分予以扣减。
(2)、自己投注参赌金额不应计入赌资。
网络赌博网站的代理除了接受他人投注之外,自己也可能参与赌博,甚至参赌金额不少。根据司法解释,涉嫌开设赌场的代理指的是“为赌博网站担任代理并接受投注”,“接受”一词表明投注者指他人而非自己,因而不应将赌博网站代理人自行投注并参赌的金额计入赌资总额中。
(3)、涉案账户中的合法资金不计入赌资。
司法解释规定:“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。”因此,辩护律师必须重点审查涉案账户及其中资金的性质,协助当事人梳理资金明细,合理说明账户内资金具有合法来源或明确区分投注赌资与其他性质的资金,并主张不能将该部分资金一律推定为赌资,保障对当事人的公正处理。
(4)、双向往来赌资不得重复计算。
赌博网站的中间代理商与上下级之间分别存在赌资结算,具体案件中出现将代理的双向资金往来全部累加计算,则可能存在重复计算的问题,应及时提出扣减。
(5)、网络赌场开设期间以外的资金不是赌资。
对开设赌场的行为追究刑事责任时,控方会明确犯罪时间,只有在此期间的赌资金额才能予以认定,所以辩方要注意数据的发生时间。对于为网络赌博担任代理的责任人员,则注意审查其担任代理的起止时间,以防期间以外的金额被计入赌资。
实际生活中的网络赌博形式五花八门,但所谓“万变不离其宗”,在辩护时掌握网络赌博犯罪案件的“共性”,再剖析具体案件事实的“个性”,有面有点地全方位把握辩护要点。